Josefa Cantero Martínez, Universidad de Castilla-La Mancha

Fumar mata; déjalo ya. Esta advertencia general no es ninguna novedad. La Directiva 2014/40/UE la impuso como obligatoria en las cajetillas y demás productos de tabaco. Ahora bien, el debate sobre los inconvenientes de fumar resurgió la semana pasada cuando los medios de comunicación se hicieron eco de que algunas Comunidades Autónomas empezaban a adoptar medidas prohibitivas de fumar en las terrazas y espacios de uso público para luchar contra el coronavirus.

El enfoque se ha centrado fundamentalmente en los efectos que fumar puede tener, más que para el propio fumador, para el resto de ciudadanos. Unos efectos que quedaban tempranamente plasmados en la advertencia sanitaria número 10 prevista en el anexo I de dicha Directiva, que prevé la inserción en los paquetes de tabaco de este mensaje: “Su humo es malo para sus hijos, familia y amigos”. Ahora, se podría añadir: “y para la sociedad, en general”.

El porqué de la medida

Tanto las personas que fuman como las que están expuestas al humo (fumadores pasivos) son más propensas a las infecciones respiratorias. Se debe a que el humo del tabaco, que contiene más de 70 sustancias cancerígenas, deteriora los mecanismos de defensa del aparato respiratorio.

Además, los fumadores tienen un mayor riesgo de contraer la COVID-19 en la medida en que manipulan constantemente la mascarilla para fumar y llevan repetidamente los dedos a la boca. Para colmo, tienen un peor pronóstico en caso de contagiarse. Como se recoge en el escrito de posicionamiento de la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, de 2 de julio de 2020, los fumadores tienen un riesgo 1,45 veces más alto que las personas no fumadoras de desarrollar los síntomas de la COVID-19 de una forma más grave.

Aunque no hay evidencias científicas sobre la transmisión del coronavirus por el humo del cigarrillo, fumar y vapear en los espacios públicos puede resultar especialmente peligroso para los demás. Cuando el fumador exhala el humo, aumenta el riesgo de contagio de las personas que allí se encuentran. Si las gotitas respiratorias (de Flügge) contienen carga viral, pueden transportar gérmenes infecciosos de un individuo a otro hasta dos metros de distancia, facilitando que pasen a las vías respiratorias de las personas del entorno del fumador o contaminando superficies, donde pueden permanecer durante horas en función del tipo de material sobre el que se depositen.

Incluso las pipas de agua se pueden convertir en un importante fómite para el contagio por la reunión social de jóvenes y por compartir piezas como la boquilla y la manguera, cuya limpieza es muy compleja y puede albergar el coronavirus.

El principio de precaución que rige en el ámbito de la salud pública ya había llevado a algunas Comunidades Autónomas a adoptar medidas para evitar algunos de estos riesgos en el vapeo. Así, por ejemplo, en Baleares se prohíbe el uso compartido de dispositivos de inhalación de tabaco, pipas, cachimbas o asimilados en todos los locales de entretenimiento y restauración y en cualquiera otro tipo de establecimiento abierto al público (Acuerdo del Consejo de Gobierno de 19 de junio de 2020).

Cómo se ha gestado: la iniciativa autonómica

Ahora se trata de dar un paso más. Galicia y Canarias han sido las primeras en adoptar medidas que prohíben fumar en la vía pública o en espacios al aire libre, incluidas la terrazas, si no se garantiza el mantenimiento de una determinada distancia de seguridad interpersonal. Estas limitaciones podían ser interpretadas como una aplicación lógica del art. 7 de la Ley 28/2005 de medidas sanitarias frente al tabaquismo que, en virtud de las competencias que tienen las Comunidades Autónomas en materia de salud pública, pueden aumentar el listado de lugares y espacios en los que se prohíbe fumar.

Sin embargo, no ha sido ésta la técnica jurídica utilizada. Con una redacción alambicada han intentado conseguir un efecto similar extendiendo meramente la obligación de llevar mascarilla cuando se esté cerca de otras personas.

Ante el anuncio de otras Comunidades de adoptar medidas similares, el Ministerio de Sanidad ha tomado la iniciativa y ha convocado de urgencia al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. En su sesión celebrada el 14 de agosto de 2020 se han acordado, por unanimidad, actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19. El objetivo es conseguir cierta homogeneidad en las medidas que están adoptando las Comunidades Autónomas para luchar contra la pandemia.

En el borrador provisional del Acuerdo del Consejo Interterritorial se establecía una clara prohibición al respecto: “No se podrá fumar en la vía pública o en espacios al aire libre cuando no se pueda respetar una distancia mínima interpersonal de, al menos, 1,5 metros. Esta limitación será aplicable también para el uso de cualquier otro dispositivo de inhalación de tabaco, pipas de agua, cachimbas o asimilados”.

En la información oficial publicada por Moncloa tras el Consejo, el contenido ha cambiado por completo. Se anuncia, y cito textualmente, que “sólo se podrá exceptuar la obligación de uso de mascarilla durante el consumo de tabaco o cigarrillos electrónicos en la vía pública o en espacios al aire libre, en los supuestos en que pueda garantizarse el mantenimiento de una distancia con otras personas de, al menos, 2 metros”. Es decir, la pretendida prohibición de fumar en espacios abiertos de uso público se camufla con la obligación de usar la mascarilla.

Pese a los titulares que han aparecido en algunos medios de comunicación, no se trata, en modo alguno, de una prohibición absoluta de fumar en terrazas y espacios públicos abiertos. Simplemente hay que tener la precaución de que no haya ninguna persona al lado cuando uno fuma y se quita la mascarilla.

Las llamadas “actuaciones coordinadas en salud pública”

Por primera vez en nuestra historia, se ha recurrido a la figura de la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública prevista en el artículo 65 de la Ley 16/2003 de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. Se trata de un instrumento específico del ámbito sanitario que está previsto, entre otros supuestos, para responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública, como la que estamos viviendo. Su declaración compete al Ministro de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial, y obliga a todas las partes incluidas en la declaración.

Ahora bien, la elección de este novedoso instrumento jurídico tiene importantes consecuencias prácticas. A mi juicio, no parece la elección más adecuada si se trata de conseguir homogeneidad en el establecimiento de esta concreta prohibición y una mínima dosis de seguridad jurídica para el fumador. El Estado tiene títulos competenciales para establecer las bases y la coordinación general de la sanidad, así como para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (puntos 16 y 1 del art. 149 de la Constitución española).

Sin ir más lejos, a través de una ley básica estatal (o, en su caso, un Real Decreto-Ley) podría haberse aumentado el listado de lugares prohibidos del art. 7 de la Ley 28/2005, haciendo referencia expresa a los espacios públicos cuando no se pueda respetar una distancia mínima determinada (ya sea de 1,5 metros o de 2). Este instrumento jurídico es el idóneo para establecer una regulación mínima, común y homogénea en todo el territorio nacional y de eficacia inmediata.

¿De qué depende su eficacia?

Por el contrario, la medida anunciada no tiene eficacia directa. Aunque sea obligatoria para las Comunidades Autónomas, al ser una actuación coordinada está supeditada a la previa adopción de otros instrumentos. En este caso, y según se ha anunciado desde el propio Ministerio, su eficacia requiere que cada una de ellas recoja previamente esta prohibición a través del instrumento normativo correspondiente y en el ámbito competencial que les es propio.

Si finalmente se tratara del establecimiento de una prohibición, lo correcto sería su adopción mediante una norma autonómica con rango de ley, en coherencia con lo previsto en el art. 7 de la Ley 28/2005, lo que supondría retardar notablemente su aplicación.

Por otro lado, el instrumento normativo puede variar si finalmente se enmascara esta prohibición con el establecimiento de determinadas condiciones de seguridad para quitarse la mascarilla. Así, por ejemplo, Galicia ha optado por una norma reglamentaria, una Orden de la Consellería de Sanidad (de 15 de agosto de 2020). Al regular el uso de las mascarillas ha dispuesto que “en el caso particular de consumo de tabaco o de cigarrillos electrónicos en la vía pública o en espacios al aire libre, incluida la terraza, solo se podrá exceptuar la obligación de uso de mascarilla, y exclusivamente durante el indicado consumo, siempre que, teniendo en cuenta la posible concurrencia de personas y las dimensiones del lugar, pueda garantizarse el mantenimiento, en todo momento, de la distancia de dos metros con otras personas. Lo anterior será aplicable también para el uso de cualquier dispositivo de inhalación de tabaco, pipas de agua, cachimbas y asimilados”.

Es previsible que ésta sea la vía que utilicen el resto de Comunidades Autónomas para materializar esta actuación coordinada. La utilización de este concreto instrumento también puede condicionar la aplicación del régimen sancionador y la determinación de los sujetos infractores, aunque su control no se atisba fácil.

Si se hubiera utilizado la vía de la legislación básica en materia de tabaquismo se aplicarían directamente las sanciones previstas en esta norma, que castiga fumar en los lugares prohibidos con una multa de 30 euros y a los dueños de los locales que permitan fumar con multa de 601 a 10.000 euros (art. 20 de la Ley 28/2005). Por el contrario, si la medida se inserta directamente con la regulación del uso de mascarillas, quitársela para fumar sin respetar las distancias que finalmente se determinen supondría una infracción leve sancionada con multa de hasta cien euros (art. 31 del Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19).

Oportunidad perdida de conseguir ambientes públicos libres de humo

Por lo demás, parecen claros la naturaleza y el enfoque que se pretende dar a esta medida. No se trata de luchar contra el grave problema del tabaquismo, sino exclusivamente contra la pandemia. Ello explica su carácter meramente temporal, pues esta actuación sólo mantendrá su vigencia hasta que se produzca su revocación expresa por el Ministro de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial y con audiencia de todas las comunidades y ciudades autónomas.

El Ministerio ha perdido la oportunidad de dar un paso decisivo para conseguir ambientes públicos cien por cien libres de humo a través de la legislación básica, tal como se viene promoviendo desde distintos organismos y sociedades científicas. Esperemos que la medida nos permita, al menos, ir creando conciencia sobre ello.

Josefa Cantero Martínez, Profesora Titular de Derecho Administrativo. Presidenta de SESPAS, Universidad de Castilla-La Mancha

Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.